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Zur Anwendbarkeit der Pauschale des § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht

Mit der am 29.07.2014 in Kraft getretenen Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie 2000 der Europäischen Union ist u.a. § 288 Abs. 5 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Gesetz geworden. Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

„Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale i.H.v. 40 €. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach S. 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.“

In der arbeitsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung war seither umstritten, ob auch Arbeitnehmer, die zweifelsfrei Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sind, die Schadenspauschale von 40 € verlangen können, wenn Ihr Arbeitgeber mit Zahlungen aus dem Arbeitsverhältnis, z.B. dem monatlichen Entgelt, in Verzug geraten ist.

Die Rechtsprechung der Instanzengerichte war hier durchaus nicht einheitlich. Allerdings haben zahlreiche Gerichte mit – wie der Verfasser meint – zutreffender Begründung eine Anwendung des § 288 Abs. 5 BGB auch auf Arbeitsverhältnisse angenommen (so z.B. Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 13.10.2016, 3 Sa 34/16, juris; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 22.11.2016, 12 Sa 524/16, z.B. ZTR 2017, 105 ff.).

So ist beispielsweise das Landesarbeitsgericht Köln der Meinung, mit der Pauschale nach § 288 Abs. 5 S. 1 BGB gerade nicht bloße Rechtsverfolgungskosten sondern auch eine dem deutschen Recht bislang fremder, dem angloamerikanischen Recht entstammenden „Straf-Schadensersatz“ eingeführt wurde.

Dies folge nicht zuletzt daraus, dass rechtssystematisch § 288 Abs. 5 BGB, wie der Verzugsschaden und die Verzugszinsen im Übrigen, ebenfalls in § 288 BGB geregelt seien, sodass es sich bei der Pauschalen – unabhängig von der Anrechnung etwaiger Rechtsverfolgungskosten – zunächst um einen pauschalierten Verzugsschaden handele.

Insofern könne diesem Verzugsschaden auch nicht § 12a Abs. 1 S. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) entgegengesetzt werden letztgenannte Rechtsnorm hat folgenden Wortlaut:

„In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes.“

Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 12a ArbGG käme auch deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei dieser Norm um eine prozessuale, bei § 288 Abs. 5 BGB aber um eine materiell-rechtliche Norm handele.

Insoweit das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung der Auffassung sei, dass § 12a ArbGG auch den außergerichtlichen Kostenerstattungsanspruch ausschließe, handele es sich dabei bereits um eine Analogie, also eine entsprechende  Anwendung des § 12a ArbGG auf außergerichtliche Kostenerstattungsansprüche wegen einer Gesetzeslücke, die aber so nicht gesetzlich geregelt sei.

Insofern könne eine lediglich analoge Anwendung einer Rechtsnorm nicht quasi zur Rechtsnorm selbst werden und dem § 288 Abs. 5 BGB vorgehen. Jedenfalls aber bestünde ein vergleichbarer Lebenssachverhalt, der eine analoge Anwendung gebiete, nicht mehr, da § 288 Abs. 5 S. 1 BGB einen von den tatsächlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten völlig unabhängigen pauschalen Schadensersatz geregelt habe.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun in einem Revisionsverfahren hierzu Gelegenheit gehabt, seinerseits Stellung zu beziehen. In seinem Urteil vom 25.09.2018, 8 AZR 26/18, juris) ist folgender Leitsatz enthalten:

„§ 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG schließt als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch für bis zum Schluss einer eventuellen 1. Instanz entstandene Beitreibungskosten und damit insoweit auch einen Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 S. 1 BGB aus.“

Ein Kläger hatte in dem vom BAG entschiedenen Verfahren  aufgrund Verzuges seines Arbeitgebers Pauschalen nach der genannten Rechtsnorm von insgesamt 120 € geltend gemacht. In den beiden Vorinstanzen (Arbeitsgericht Oberhausen und Landesarbeitsgericht Düsseldorf) war der Kläger damit noch erfolgreich. Die Parteien stritten in der Revisionsinstanz vor dem Bundesarbeitsgericht nunmehr „nur“ noch um diese Pauschalen von 120,00 €, also 3 × 40,00 €.

Das Bundesarbeitsgericht bejahte zunächst die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 288 Abs. 5 S. 1 BGB. Insbesondere sei der Kläger Verbraucher und insofern auch Gläubiger einer Entgeltforderung. Bei Arbeitsentgeltforderungen handele es sich auch um Entgeltforderungen im Sinne des Gesetzes.

Das Bundesarbeitsgericht konstatierte immerhin, dass sich aus der Gesetzesbegründung keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, der Gesetzgeber habe den Arbeitnehmer aus dem Kreis der Gläubiger im Sinne von § 288 Abs. 5 S. 1 BGB herausnehmen wollen (BAG, aaO, Rz. 21).

Allerdings wendet das Bundesarbeitsgericht seine bisherige Rechtsprechung, wonach § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG außergerichtliche Kostenerstattungsansprüche ausschließe, auch auf diesen Fall an.

Im Zweifel sei § 12a ArbGG auch gegenüber § 288 Abs. 5 BGB,  Rechtsnormen die im gleichen Rangverhältnis zueinander stünden, auch die speziellere Rechtsnorm und würde insoweit vorgehen (BAG, aaO, Randzeichen 36 ff.).

Zwar erkennt das Gericht sodann, dass es sich bei § 288 Abs. 5 S. 1 BGB jedenfalls auch um die Normierung eines pauschalierten Verzugsschadensersatzes handeln soll, misst dieser Norm aber auch andere Zwecke zu, unter anderem eine Kostenersatzfunktion.

Da keiner der Gesetzeszwecke der Vorrang gebiete, könne daher die Sperrwirkung des § 12a ArbGG auch nicht entfallen.

Im Übrigen, sodass Bundesarbeitsgericht, sei es Angelegenheit des Gesetzgebers gewesen, ausdrücklich klarzustellen, dass § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG keine Auswirkungen auf die gesetzliche Regelung des BGB habe oder, so das Gericht, § 12 a ArbGG durch § 288 Abs. 5 BGB eingeschränkt werden solle (BAG, aaO, Rz. 56).

Es bleibt nach hier vertretener Auffassung also zu hoffen, dass entweder der Gesetzgeber § 288 Abs. 5 S. 1 BGB dementsprechend zugunsten der Arbeitnehmer klarstellt, oder aber auf eine entsprechende Verfassungsbeschwerde das Bundesverfassungsgericht gegebenenfalls eine unzulässige Rechtsfortbildung des Bundesarbeitsgerichts feststellt und das Urteil aufhebt.

Dr. Franc Pfahl


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